판례 해설
근저당권은 거래관계가 계속될 경우에 발생할 수 있는 장래의 불특정한 채권을 담보하기 위한 권리이다. 그렇기 때문에 일반적인 저당권과는 달리 근저당권을 설정할 때에는 특정한 금액을 확정하지 않고, 채권최고액을 설정한다. 또한 원래 담보권은 피담보채권이 존재하고 있어야 하지만, 근저당권은 채권최고액의 범위 내에서 일시적으로 피담보채권이 존재하지 않더라도 권리가 소멸한다거나 우선변제권이 상실되지 않는다는 점이 특징이다.
다만 근저당권자가 담보권의 실행에 기하여 경매를 신청했다면 경매 신청 당시를 기준으로 피담보채권이 확정되며 그때부터는 일반적인 저당권과 동일하게 처리된다. 따라서 경매신청 이후에 새로운 채권이 발생한 경우에는 근저당권이 아니라 일반채권과 동일하게 처리된다.
이 사건에서는 채무자의 부동산에 먼저 근저당권이 설정된 후에 가처분 결정이 이뤄졌다. 이후 근저당권자가 경매를 신청하였고 낙찰자에게 소유권이 이전되면서 근저당권 및 그 후순위 권리인 가처분이 말소되었다. 그런데 문제는 경매가 진행되는 과정에서 근저당권에 대한 피담보채권이 변제되어 형식상 등기만 남아있었는바, 이에 대하여 법원은 근저당권자가 경매를 신청함으로써 피담보채권액이 확정된 상황에서 해당 채권이 변제로 소멸되었기 때문에 단지 등기만 남아있는 근저당권은 경매를 신청할 수 없을 뿐만 아니라 말소기준권리가 될 수 없다고 판단하였다.
법원 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 A의 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지에 관하여 1988. 1. 27. 및 같은 해 2. 8. 설정된 소외 B농업협동조합 명의의 각 근저당권설정등기는 소외 B가 소외 C, D에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보를 위하여 경료하였던 것인데, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 소외 B에게 위 각 대출금을 완제한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 채택한 증거 등을 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.
근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감, 변동하고 일시적으로 피담보채권이 존재하지 않게 되었다 하더라도 그것만으로 근저당권이 소멸하는 것이 아니라 함은 지적하는 바와 같다.
그러나 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 등 참조), 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는 것이다.
그런데 기록에 의하면 소외 B가 이 사건 토지에 관하여 인천지방법원에 임의경매신청을 하여 1989. 10. 31. 그 경매개시결정을 얻어 임의경매절차가 진행되던 중 소외인들이 위에서 본 바와 같이 위 각 대출금을 전부 변제한 것임을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 소외 B 명의의 위 각 근저당권은 소외 B의 위 경매신청으로 인하여 피담보채권액이 확정되고, 위 변제로 인하여 소멸하였다고 할 것이다.
따라서 이 사건 토지에 관한 위 각 근저당권이 1990. 5. 25.자로 소멸하였다는 원심 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈, 근저당권의 효력에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
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