물론 아무런 문제 없이 조합 사업이 진행될 경우와 비교하면 조합장 해임을 할 때 다소 사업이 지연될 수 있습니다. 그러나 조합장 및 조합 임원들에 대한 논란이 제기된 조합이라면, 그들을 수뇌부로 한 조합 사업이 투명하고 깔끔한 사업 진행은 불가능에 가깝습니다. 따라서 최단기간 내에 조합장을 해임시키고, 새로운 조합장 또는 직무대행자를 선임하고 이후 사업을 진행하는 것이 더욱 바람직합니다.

과거에는 일부 법원에서 조합장 해임을 위한 조합 총회는 민법 제70조가 준용되어 법원허가가 필요하다고 판시하였고, 이에 따라 법원 허가를 거치지 않은 조합총회는 부적법하다고 판시하였습니다. 그러나 대법원 판결에서 도시정비법에서 명시적으로 발의자 대표가 조합장을 대신하여 조합총회를 개최할 수 있다는 조항을 볼 때, 민법 제70조를 준용할 필요없이 조합장 해임을 위한 총회는 법원 허가 없어도 가능하다고 판시하였는바, 더 이상 법원의 허가 없이 총회를 소집 및 개최할 수 있습니다.

조합 총회 절차 중 하나로서 소집공고 및 소집통지 절차가 존재하는 바, 본 절차는 조합원들에게 조합원 총회를 알리기 위한 절차로서 아주 중요한 절차 중 하나입니다. 그러나 서울고등법원에서는 '조합총회 공고 방식을 조합정관의 규정과 다르게 하였다 하더라도 조합원들이 총회 개최 사실을 알 수 있었다면 그와 같은 공고 절차 하자는 경미한 하자로서 이를 이유로 조합총회가 부적법하다고 볼 수 없다'고 판시하였습니다. 따라서 소집공고 및 통지절차에 경미한 하자가 있다고 하더라도 그로 인하여 조합원들이 총회에 참석하여 결의하는데 지장을 받았다고 볼 수 없다면 총회의 효력이 부정된다고 볼 수는 없습니다. 그러나 이는 대략적인 판단일 뿐, 구체적인 사실관계에 따라 결과가 달라질 수 있습니다. 특히 소집공고 및 소집통지 절차는 조합총회를 개최함에 있어 아주 중요한 절차로서 기존 판례는 엄격하게 해석하고 있는 것이 주류라는 점을 유의하셔야 합니다.

통상적으로 조합 총회에서 조합장을 해임할 때에는 그와 관련된 조합 임원들도 함께 해임합니다. 간혹 질문자님과 같이 한번에 조합장과 조합 임원에 대한 해임 안건을 결의하는 경우가 있는데 이러한 안건 결의에 대해서 법원은 단호하게 무효라고 판단합니다. 예를 들어, 어떤 조합원은 조합장에 대한 해임은 찬성하지만 조합 임원에 대한 해임은 반대할 수도 있는데, 만약 조합장과 조합 임원의 해임을 하나의 안건으로 묶어서 결의한다면 해당 조합원의 투표권을 침해하기 때문입니다. 따라서 조합 총회에서 조합장과 조합임원의 해임을 결의할 때에는 해임 당사자마다 해임 안건을 상정하셔야 합니다.

일부 조합 정관에서는 해임된 조합임원의 직무정지를 위해서는 별도로 대의원회 결의를 거쳐야 한다고 규정하고 있는 경우가 있습니다. 그러나 이렇게 정관에서 규정하고 있다고 하더라도 조합 총회에서 해임된 조합 임원의 직무는 그 즉시 정지된다고 해석하는 것이 합리적이며, 법원 역시 정관에서 위와 같이 규정하고 있다고 하더라도 직무집행 정지를 위한 별도의 결의를 거쳐야 하는 것은 아니라고 판단합니다. 따라서 이 사안의 경우, 조합 정관에서 규정하고 있는 내용에 관계 없이 해임 결의된 조합장 내지 조합임원의 직무는 그 즉시 정지됩니다.

도정법이 개정되면서 조합 임원 해임에 관한 사항을 정관으로 정한 경우 이에 따른다는 조항이 삭제되었고, 현행 도정법상 해임사유의 존부와 무관하게 일정한 의결정족수가 충족되면 조합 임원을 해임할 수 있게 되었습니다. 이에 대하여 법원은 '정관으로 해임사유를 정하고 있는 경우에도 조합원들의 자치적인 판단에 따라 총회에서 해당 임원의 해임을 의결하면 충분하고, 여기에 명백한 해임사유가 존재하지 않는다거나 소명기회를 부여하지 않았다고 하여 위법하다고 볼 수 없다'고 판시하고 있습니다. 이는 조합과 조합임원의 관계가 신뢰관계가 바탕이 되는 위임관계라는 것을 고려한 판단입니다. 따라서 조합 총회에서 전체 조합원 과반수 출석 및 출석 조합원 과반수의 찬성으로 해임이 가결되었다면 이로써 신뢰관계가 파탄된 것으로 보고 그 관계를 종료할 수 있기 때문에 비록 조합 정관에서 정한 해임사유에 해당하지 않는다고 하더라도 총회에서 해임 안건이 의결됨으로써 해임이 가능합니다.

법원은 조합 총회가 수차례 연기되었다고 하더라도 총회의 목적사항이 변경되지 않았고 무엇보다도 서면결의서 자체에 “법원의 가처분 결정 등이 있거나 기타 부득이한 사유로 기일을 변경하거나 장소를 변경하는 경우에도 재사용할 수 있다”라고 기재되어 있는 경우에 대해서는 서면결의서를 재사용하였다고 하더라도 무효가 아니라고 판시하였습니다. 위 법리에 따르면 서면결의서를 재사용할 수 있는 것으로 보여지지만, 다만 구체적인 사실관계에 따라서 달라질 수도 있다는 점을 유념하시고 참고하시기 바랍니다.

직무정지가처분에 대하여 질문을 주신 것 같습니다. 가처분 신청이 인정되려면 보전의 필요성이 있어야 하는데, 보전의 필요성은 현저한 손해와 긴급성을 의미합니다. 특히 법원은 기존 조합장을 해임시킨 후 새롭게 선임된 조합장의 직무 정지 신청에 대해서 고도의 소명을 요구합니다. 이는 적법하고 유효한 조합 총회를 통해 선임된 조합장의 직무를 쉽게 정지시키는 것이 부당할 뿐만 아니라 그로 인해 조합 사업에 혼란이 가중되기 때문입니다. 따라서 새로운 조합장의 직무 정지를 위한 가처분을 무작정 신청하기에 앞서 보다 확실한 증거를 갖추신 뒤에 신청하시기를 권합니다.

구 도시정비법 제23조 제4항에서는 조합임원의 해임에 관하여 '조합원 10분의 1 이상의 발의로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 얻어 할 수 있다. 다만, 정관에서 해임에 관하여 별도로 정한 경우에는 정관이 정하는 바에 따른다'고 규정하고 있었습니다. 그러나 이후 도시정비법이 개정되면서 '조합임원의 해임은 제24조에도 불구하고 조합원 10분의 1 이상이 발의로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 조합원 과반수의 동의를 얻어 할 수 있다. 이 경우 발의자 대표로 선출된 자가 해임 총회의 소집 및 진행에 있어 조합장의 권한을 대행한다'라고 해당 조항이 변경되었습니다. 법원은 도시정비법이 개정되는 과정에서 '조합 임원의 해임에 관하여 별도의 내용을 정관으로 정할 수 있다'는 내용을 삭제한 취지에 대하여, 정관에서 해임 사유를 제한하거나 해임 결의를 통한 총회 소집절차에 관한 요건을 가중하는 방법으로 도시정비법 제23조 제4항에 따른 해임 요건을 강화할 수 없다고 판단하고 있습니다. 따라서 조합 정관에서 조합장 등 해임을 위한 정족수를 도시정비법보다 가중하여 규정하였다면 이는 도시정비법에 반하여 효력이 없습니다.

현재 조합장 해임을 위한 총회는 더 이상 법원 허가를 받을 필요는 없으나 최소한 조합장 해임을 위한 총회가 예고되었을 경우 그 당시만큼은 조합장의 총회 소집권이 존재하지 않습니다. 결국 법원 허가에 따른 총회 소집이 진행되고 있다면 더이상 조합장에게는 총회 소집권한이 없습니다.

만일 계약 당시 기망행위가 있다고 하더라도 현재 사업부지 비율을 광고한 만큼 확보하였다면 그 기망에 의한 손해가 치유되었기 때문에 더 이상 기망행위를 원인으로 취소할 수 없습니다. 이는 법리적인 측면에서는 현재 상태에서 계약을 이행할 수 있을 정도가 된 마당이라면 계약은 유지되어야 한다고 보는 시각에 기초한 것으로 사실상 계약을 이행할 수 없는 시기에 곧바로 기망에 의한 취소 또는 해제하여야 합니다. 따라서 이 사안의 경우, 조합이 계약 당시 광고한 사업부지 확보비율을 현재에 어느 정도까지 확보한 상태인지 확인하는 것이 중요합니다. 이에 만일 조합이 현재 사업부지의 90%를 확보하였다면 더는 기망을 원인으로 하여 조합가입계약을 취소할 수 없습니다.

합원이 조합계약을 체결할 당시에는 분양권 홍보나 광고 등의 근거가 되는 사업부지를 확보하지 못하였다면, 계약 체결 이후 광고 등에 부합하는 사업부지를 확보하였음에도 불구하고 계약 당시를 기준으로 기망에 의한 취소가 인정될 것입니다. 따라서 이 사안의 경우, 조합의 기망이 확실하고 이에 속아 조합가입계약을 체결한 것이 명확하므로, 조합의 조합원에 대한 사업부지 확보에 관한 기망은 거래에 있어서 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위 고지한 경우에 해당합니다. 그러므로 조합가입계약을 취소할 수 있을 것으로 판단됩니다.

주택법상 지역주택조합 사업은 통상 지역주택조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고, 그 이후 조합설립 인가를 받아 추가적으로 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트 등 주택을 건축하는 방식으로 진행되므로, 그 진행과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입작업 등 사업의 성패를 좌우하는 여러 변수들에 따라 최초 사업계획이 변경되는 등의 사정이 발생할 수 있습니다. 따라서 지역주택조합의 조합원이 된 사람이, 사업 추진과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우에는 그러한 권리·의무의 변경이 당사자가 예측 가능한 범위를 초과하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 조합가입계약의 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수는 없습니다. 이 사안의 경우, 당초 예상보다 부득이 축소되어 다른 동호수가 지정된다고 하더라도 이행불능까지는 아니라고 볼 수 있습니다. 이에 대하여 고려하시어 판단하시길 바랍니다.

확정분담금은 총유물에 관한 관리 및 처분행위에 해당하기 때문에 총회 결의를 거쳐야 하고 그렇지 않을 경우는 무효입니다. 그러나 일반인으로서 그와 같은 문구가 없었을 경우 과연 계약을 체결할 수 있을 것인지는 예측하기 어렵기 때문에 결국 본 계약은 무효에 해당하고, 그에 따라 조합은 조합원이 기지급한 금액을 모두 반환하여야 할 것입니다. 따라서 질문자님의 경우, 조합과의 조합가입계약은 무효에 해당하기에 조합에 기지급한 금액을 반환하라고 청구할 수 있습니다.

조합 설립 전 추진위원회에서는 지역주택조합 조합원들을 모집하기 위하여 안심보장 확약서라는 확약서를 작성하여 주었고, 거기에는 조합설립인가의 기한 및 건설사 선정에 있어서 자격 기준을 제시하면서 이와 같은 내용의 사업이 이행되지 않으면 분담금 및 행정용역비 전액을 반환하기로 약정하였다면, 추진위원회가 작성한 확약서에 대하여 책임을 부담해야 합니다. 만일 계약서상 기한까지 사업이 이행되지 않았다면 조합으로부터 기지급한 분담금 및 행정용역비 전액의 반환을 구하시길 바랍니다.

대부분의 지역주택조합에서는 임의탈퇴를 인정하고 있지 않은 바, 그 이유는 조합 사업을 유지하는 데 심각한 장애가 생기기 때문입니다. 따라서 문제는 임의탈퇴가 아니라 자동상실 조항을 이용하여 조합에서 탈퇴하는 것이 가능한지 여부입니다. 즉 자동상실 조항 자체는 조합원의 지위에서 그 의무를 이행하지 않거나 그 자격요건을 결여할 경우 제재적 차원에서 조합원 지위를 상실하게 되는 것인데, 문제는 조합원들이 자동자격상실 조항에 해당하는 사실관계를 일부러 만들어서 사실상 조합을 임의로 탈퇴하는 경우가 발생하고 있다는 사실입니다. 이에 대하여 법원은 자동상실 조항과 임의 탈퇴 조항은 근본적으로 다른 점, 규정은 고의로 탈퇴하려는 사람과 그렇지 않은 사람을 구분하고 있지 않은 점 등을 고려하여 자동탈퇴 조항을 인정한 바 있습니다. 따라서 이 사안의 경우, 지역주택조합에서 벗어나기 위해서는 다소의 손실이 있고, 그 손실이 어느 정도 감당할 수 있을 때 자동상실 조항에 해당하는 상황을 만들어 벗어날 수 있다고 할 것이므로, 이에 대한 고려가 필요하다고 판단됩니다.

조합 또는 추진위원회가 조합계약을 체결하면서 환불약정을 기재한 경우 환불 자체는 총유 재산의 관리 및 처분행위이기 때문에 원칙적으로 총회의 결의가 필요하고 그렇지 않을 시 해당 조항은 무효로 봄이 타당합니다. 따라서 추진위원회가 진행한 안심보장약정은 총회결의가 없었다는 이유로 무효일 것입니다. 따라서 이 의 경우, 만일 환불 약정에 대하여 조합의 총회결의가 없었다면 무효일 것이나 결의가 있었다면 유효할 것입니다. 이에 대하여 고려하시어 조합 탈퇴로 인한 계약금 반환범위를 판단하시길 바랍니다.

지역주택조합뿐만 아니라 일반 재개발·재건축 조합이라도 조합 자체는 비법인 사단에 해당하고, 대표인 조합장은 개인에 불과하므로 조합장 개인이 했던 약속에 대해서 조합은 그 책임을 부담하지 않습니다. 물론 민법상 표현대리의 문제가 발생할 수도 있으나, 이는 어디까지나 무권대리를 전제로 하는 것이고 조합장이 “조합”의 이름으로 외부적 의사표시를 하지 않은 이상 표현대리 성립 여부도 문제도 되지 않습니다. 이에 대하여 우리 법원은 조합장이 확인서까지 작성하며 반환한다고 약정하였으나, 이와 같은 확약은 조합에 영향을 미치지 못하고 결국 총회 결의를 거치지 않았으므로 납입금 반환 청구권은 인정될 수 없다고 판시하였습니다. 따라서 이 사안의 경우, 조합 정관에 탈퇴 조합원 납입금의 반환 절차가 구체적으로 규정되어 있고 그 요건을 충족하면 가능할 여지가 있지만 그렇지 않은 경우는 탈퇴 조합원의 납입금 반환은 무조건 총회결의를 거쳐서 결의된 내용에 따라 반환하게 됩니다. 이를 고려하시어 판단하시길 바랍니다.

공사대금 채권의 경우, 일반 민사 채권과는 다르게 3년의 단기소멸시효가 적용됩니다. 즉, 3년 동안 권리행사를 하지 않은 채 시간이 지났다면 더 이상 채권을 청구할 수 없게 됩니다. 이렇게 억울한 상황을 방지하기 위해서는 1. 소 제기, 2. 압류 또는 가압류, 3. 승인 중 하나를 진행해서 소멸시효의 진행을 중단시켜야 합니다. 이 중에서 가장 쉽게 진행할 수 있는 방법이 가압류이며, 가압류는 가압류 등기가 존속되는 기간 동안에는 그 기간동안 내내 소멸시효가 중단된다는 장점이 있습니다. 다만, 가압류 등기가 말소된다면 그 때부터 새롭게 3년의 소멸시효가 진행됩니다. 따라서 가압류를 신청한 상태에서 소송에서 유리하게 쓰일 증거들을 모아두고, 차후 소를 제기하여 집행권원을 받아내시면 되겠습니다(대법원 2013다18622 판결 참고).

본래 지체상금이라 하면 수급인의 과실을 전제로 하는 것이 기본이며 당사자 사이에 약정한 준공일을 도과하였다는 사실만으로도 지체상금을 부담하게 되고 그 지체가 수급인의 과실이 아님을 증명해야만 부담 책임을 벗어날 수 있습니다. 그러나 당사자 사이의 지체상금 약정은 도급인의 귀책사유로 도급계약이 해제된 경우에도 적용된다 할 수 있습니다. 지체상금 산정 기준은 도급인의 귀책사유가 없었을 경우 수급인이 계속 공사하였다면 완성할 수 있었을 때를 기준으로 보아야 하며 다만, 입증의 책임은 도급인에게 귀속시킬 수 있습니다. 따라서 도급인으로서 자신의 잘못으로 도급계약이 해제되었다고 해도 수급인의 공사 지체가 도급인의 귀책사유와 무관하다면 지체상금을 청구할 수 있다고 볼 수 있습니다(대법원 2010다34043, 34050 판결 참조).

공사계약이 수급인의 귀책사유로 해제된 경우, 도급인이 새로운 공사업자를 선정하여 공사를 이어서 진행한 후 공사가 완공된 시점 즉, 약정 준공일 다음날부터 실제로 공사가 완공된 시점을 기준으로 하여 지체상금을 산정할 수 있습니다. 다만, 도급인이 계약 해지일 전에도 적법하게 계약을 해제할 수 있었다면 그 시기가 지체상금의 종기라고 판단할 수 있겠습니다. 정리하자면 수급인의 책임이 아닌 기간은 지체상금 산정에서 제외해야 한다고 볼 수 있으며 여기서 쟁점은 ‘도급인이 계약을 해제할 수 있었던 시기’와 ‘수급인에게 지체 책임을 무를 수 있는 시기’를 언제로 볼 것인지 여부가 중요하다 할 수 있겠습니다(대법원 2004다39511 판결 참조).

공사 완공시기는 준공검사와 관계없이 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 따라 객관적으로 판단하셔야 합니다. 하지만 이런 추상적인 원칙 때문에 현실에서는 공사 완성 여부를 준공검사 통과일로 약정하는 경우가 간혹 있습니다. 그러나 도급계약서 상에 공사완료일을 준공검사 통과일로 규정한다 해도 특별한 상황이 아니고서는 준공검사 통과일을 지체상금 종기일로 볼 수 없습니다. 만약 이러한 하자가 일어날지도 모른다는 사실을 예견하여 확실히 하고자 하였다면 아예 계약 조항에 ‘지체 상금 종기일은 관할 관청에 의한 준공검사 통과일을 기준으로 한다’는 조항과 유사하게 하자가 발생하여 준공검사를 통과 하지 못한 경우 지체상금을 부담한다는 구체적 내용의 약정이 있어야 합니다. 그러한 약정이 계약서 상에 따로 규정되어 있지 않다면 안타깝게도 건설사 측에 지체상금을 청구하기는 어렵다고 볼 수 있습니다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다7212 판결).

선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인이 자재 확보나 임금 지급 등에 어려움을 겪지 않고 원활하게 공사를 진행할 수 있도록 도급인이 미리 지급하는 공사대금입니다. 그러므로 기성고 비율에 따라 공사대금을 지급할 경우, 당사자 합의가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 선급금에서 기성고 공사대금을 전액 공제하는 것은 허용되지 않습니다. 다만, 공사가 해제되었을 경우에는 위와 다른 법리가 적용됩니다. 즉, 선급금이 당사자 사이에 상계의 의사표시가 없다고 하더라도 당연 기성고 공사대금에 충당되는 것이며 그 후 남은 선급금은 도급인이 반환청구권을 가지고 반대로 선급금으로 충당하고도 남은 금액에 대해서는 공사대금 지급 의무를 부담해야 하는 것입니다(대법원 2007다40109 판결 참조).

추가공사대금이 인정되기 위해서는 당사자의 합의가 있어야 합니다. 이는 차후의 분쟁을 예방하기 위해 가급적이면 서면합의를 하는 것이 좋습니다. 그러나 추가공사에 대한 합의가 인정되지 않았을 경우 부당이득반환청구가 가능한지 여부에 대해서는 기존 공사계약 자체가 무효가 아닌 이상 법률상 원인이 없다고 볼 수 없으므로 건축주의 입장에서는 어떠한 이득을 얻었다고 보기 어렵다고 할 수 있습니다. 그러므로 부당이득반환청구는 할 수 없다고 보는 것이 적절하겠습니다(서울고등법원 2017나2027677 판결 참조).

최초의 도급계약에서 정한 설계 및 사양이 변경된 경우에는 해당 사항이 특약된 경우에 한하여 변경된 공사대금을 기준으로 기성 공사대금을 정산하여야 합니다. 따라서 추가 공사나 설계 변경을 막론하고 공사계약서 관련 사항이 어느정도 특정되어야만 차후 공사계약이 해제되는 경우가 발생하더라도 변경된 가액에 상응하는 금액을 기성금액으로 지급받을 수 있다는 것입니다(대법원 2000다40995 판결 참조).

하자로 인한 손해배상은 결국 채무불이행으로 인한 손해배상입니다. 이러한 손해배상액에 대한 예정은 당사자의 합의일 뿐만 아니라, 그 내용과 유형 등은 해당 약정의 해석으로 정해집니다. 무엇보다, 일단 공사가 예정일 이내에 완공되었다면 원칙적으로는 더이상 지체상금을 청구할 수 없습니다. 이 경우 당사자는 약정으로 공사가 완성되었으나 부실공사 등으로 손해가 발생할 것을 예상하여 하자로 인한 손해배상을 약정할 수 있따고 할 것입니다. 결론적으로, 일단 공사가 완성된 상태에서 하자로 인한 손해가 발생하였다면 지체상금 약정과는 별도로 약정한 손해배상을 청구할 수 있습니다. 이 경우 지체상금의 액수와도 관계 없이 청구할 수 있다는 점을 알아두시면 좋겠습니다(대법원 2009다41137 판결 참고).

하도급법 제2조 제10항에 따라 재하도급의 경우, 원사업자를 발주자로 봅니다. 따라서 발주자-원사업자-수급사업자, 하수급인-재하수급인의 순으로 재하도급된 경우에는 발주자가 아닌 원사업자가 발주자라 할 수 있습니다. 그러므로 재하수급인은 발주자가 아닌 원사업자에게 하도급법상의 직접지급청구권을 행사할 수 있는 것입니다. 더 나아가 하도급법이 적용대상이 되는 하도급거래의 경우에는 건설산업기본법 제35조 제2항 직접지급청구권보다 하도급법 제14조 제1항 직접지급청구권이 우선 적용된다는 것을 주의하시기 바랍니다(부산고등법원 2013나5916 판결 참조).

하도급법 제13조 제8항에 의하면 하도급 거래에서 원사업자가 목적물을 인도받았음에도 60일이 지난 후에 하도급 대금을 지급하는 경우 공정거래위원회 고시에서 정한 초과기간에 대한 이율에 따라 이자를 지급하여야 한다고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 조항에 따라 공정거래위원회 고시 소정의 연20% 비율의 지연이자를 지급해야 할 의무가 있다고 할 수 있습니다(인천지방법원 2012가합9740 판결 참조).

민법상 비법인 사단이 성립하기 위해서는 최소한 대표자, 조직, 사원 그리고 정관이 존재하여야 하고, 민법상 정관은 구성원의 3분의 2이상 혹은 예외적으로 4분의 3이상의 동의를 받아야 성립이 가능합니다. 그러나 집합건물 관리단 같은 경우에는 집합건물법상 위와 같은 요건이 충족되지 않아도 자연 성립되는 바, 그러한 이유는 집합건물법에 당연설립이라고 규정되어 때문입니다. 그렇다고 해서 구분소유자 개개인이 대표권을 가지는 것은 아니며 외부적 의사표시를 하기 위해서는 최소한 대표자 등이 선정 되어야 합니다. 즉, 관리인은 이미 성립한 관리단을 대표하는 외부적 의사표시를 하는 존재라 보시면 됩니다. 관리인의 선출은 관리단 집회를 통하여 구분소유자 및 의결권 1/2 이상의 동의를 받아야만 선출 될 수 있으며, 관리인이 선출되었다면 관리규약이 없다고 하더라도 집합건물법상 관리행위를 자유롭게 할 수 있는 바, 대표적인 업무 중 하나가 바로 관리비 및 관리업체 선정이라 할 수 있습니다. 더 궁금하신 사항이 있다면 변호사를 통하여 관리단 집회 자문을 받아보시기 바랍니다(대법원 94다27199 판결 참조).

서면에 의한 의결권 행사는 총회에 직접 참석하지 않아도 직접 참석하여 의결권을 행사한 것과 동일한 법적 효력을 가진다는 것은 알고 계실겁니다. 다만, 서면결의는 총회의 토론과정을 거치지 않고 구분소유자들의 안건에 대한 의사를 미리 받는 것으로 자칫하면 질문자님과 같이 의결에 영향을 끼치지 않을 것이라 생각하기 쉽지만 사전투표나 언론사의 출구조사 결과를 미리 대중에게 공개하지 않는 것처럼, 이미 서면 결의가 이루어졌다고 해도 그 결과를 공개하는 것은 금지된다 할 수 있습니다. 이를 금지하는 이유는 아직 의결권을 행사하지 못한 사람들에게 영향을 줄 수 있는 가능성을 사전에 방지하기 위해서이며 만약 결과가 미리 공개될 경우, 향후 의결권을 행사할 사람들이 원래 자신의 의견과는 달리 여론에 따른 선택을 하게 될 가능성이 있고, 이는 선거의 중립성과 공정성을 현저히 침해할 수 있기 때문입니다. 그러므로 서면결의가 미리 이루어졌고, 해당 결의에 있어 총회 절차를 거치지 않아도 된다고 해도 이를 미리 개표하는 것은 결의 방법상 중대한 하자로 결의 자체가 무효라고 볼 수 있습니다(수원지방법원 성남지원 2017가합402290판결 참조).

결론부터 말씀드리면 법적으로 정해진 구분소유자의 동의를 관리규약으로 감경한 행위는 절차상의 하자라고 볼 수 있습니다. 단, “관리규약으로 달리 정할 수 있다”라는 문구가 규정에 있다면 이는 논외로 봅니다. 먼저 집합건물법에서는 다양한 정족수의 기준이 있습니다. 그 중 특별히 관리단집회를 개최하지 않을 경우에는 구분소유자로부터 서면결의서 4/5 이상의 동의를 받아야만 합니다. 그러한 이유는 관리단 집회를 거칠 경우에는 일련의 절차를 통하여 해당 건물 전체의 구분소유자들에게 일정 수준의 참석 기회가 보장되고 정확한 의사가 전달될 수 있는 반면에, 관리단 집회를 개최하지 않을 경우에는 서면으로도 그 안내를 받지 못한 구분소유자 본인들도 모르는 사이에 어떠한 결의가 이루어 질 수 있기 때문에 이러한 의사 왜곡의 위험을 배제하고자 가급적 많은 구분소유자의 서면결의서를 받도록 요청하는 것입니다(서울고등법원 2015나6298 판결 참조).

집합건물법 제43조 제1,2항에 의하면 ‘구분소유자가 건물보존에 해로운 행위를 하거나 공동의 이익에 어긋나는 행위 등을 할 경우에는 관리인 또는 관리단집회 결의로 인하여 해당 구분소유자에게 그 행위를 정지하거나 그 행위의 결과를 제거하거나 그 행위의 예방에 필요한 조치를 할 것을 청구할 수 있고, 이에 따른 소송의 제기는 관리단집회의 결의가 있어야 한다.’고 규정되어 있습니다. 즉, 관리단이 구분소유자가 임의로 사용하고 있는 공용부분의 철거를 구하기 위해서는 소유자와 같이 보존행위를 전제로 청구할 수 없기에 공용부분 관리와 관련된 집회를 거쳐야 합니다. 따라서 해당 건물의 관리단에서 구분소유자의 시설물에 관한 철거를 요청하기 위해서는 관리단 집회를 거쳐야 함을 명심하시기 바랍니다(부산지방법원 2017가단311882 판결 참조).

관리단 관련 소송을 진행하다보면 민법상 도달주의를 근거로 소집통지가 도달되지 않았으니 부적법하다 주장하고는 합니다. 하지만 집합건물법에 의하면 소집을 ‘통지’해야한다 규정되어 있고, 그 통지는 통상적으로 도달할 시기에 ‘도달’한 것으로 본다고 명시하여 도달주의의 예외를 말하고 있습니다. 따라서 구분소유자 전원에게 통지하면 충분하지, 반드시 모든 구분소유자가 이를 확인해야 하는 것은 아닙니다. 집합건물법에서 이와 같이 규정한 이유는, 구분소유자가 해당 건물에 거주하고 있으면 이러한 문제가 발생하지 않을 것이나 현실적으로 그렇지 못한 경우가 대부분이고, 이 경우 일일이 주소를 확인하는 것은 불가능하기 때문에 집합건물법에서 구분소유자가 소유하고 있는 전유부분이 있는 장소에 발송하면 충분하다고 규정하고 있는 것입니다. 하지만 소집통지자가 이를 게을리 하거나 취지에 부합하지 않는 통지를 했다면 결의 취소의 소를 제기할 수 있습니다(서울고등법원 2016라20966 결정 참조).

건물의 안전 또는 외관을 유지하기 위해 반드시 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초 공작물 등은 구조상 구분소유자 전원 또는 일부에게 제공되는 공용부분이라 할 수 있습니다. 그러므로 상가 구분소유자의 옥상 출입이 통제되어 있다고 하더라도, 옥상이 주상복합 건물의 안전 및 외관을 유지하기 위하여 반드시 필요한 지붕의 역할을 대신하고 있다면 이는 전체 공용부분이라 할 수 있습니다(서울고등법원 2016나5643 판결 참조).

집합건물법 제41조 제1항에 의하면 구분소유자 4/5 이상 및 의결권의 4/5 이상이 서면 또는 전자적 방법으로 합의하면 관리단 집회에서 결의한 것으로 본다고 규정되어 있습니다. 이러한 규정의 취지는 총회가 개최되지 않았을 경우, 각 구분소유자들로 하여금 신중을 기하도록 함과 동시에 합의의 존부 또는 내용에 대한 증명을 용이하게 하기 위한 것인데 구분소유자가 통지서에 회신하지 않을 경우, 찬성 정족수로 판단하겠다고 한 것은 법률을 위반하는 행동이라 볼 수 있습니다. 그러므로 위와 같은 간주조항은 무효에 해당하고 이는 법적 효력이 없습니다(서부지방법원 2014가합31790 판결 참조).

결론부터 말씀드리면 관리단이나 입주자대표회의가 소를 제기할 경우, 대표자가 적법하게 선출된 상태여야 하며, 그렇지 않을 경우에는 소의 내용과 상관없이 부적법 각하 판결을 받을 수밖에 없습니다. 그러나 소제기 당시 대표자가 적법한 절차를 거쳐 선출되지 않았다고 하더라도, 소송 도중에 적법한 집회를 통하여 선출하고 거기에 더하여 소제기 여부까지 추인을 받는다면 상대방은 소의 적법성을 더 이상 다툴 수 없게 됩니다. 그리고 그 후부터는 본안판단 즉, 소송의 실재 내용에 관하여 판단을 받게 됩니다(수원지방법원 안산지원 2013가단25811 판결 참조).

관리위원회는 실질적으로 매회 구분소유자 전체를 소집하여 관리단집회를 개최하기 어려운 점을 입법적으로 보완하기 위해 마련한 제도이며, 관리단집회에서 처리하는 일부 안건을 해결하고, 관리인의 사무 집행을 감독하는 역할을 합니다. 그러나 상가집합건물 표준관리규약 제63조 제2항에 따르면 관리위원회 위원은 관리인, 관리단 임원, 감사를 겸직할 수 없다고 규정되어 있으며 이를 해석하면 관리인은 구분소유자가 아닌 자도 될 수 있으나 관리위원회 회장이 관리인을 겸직할 수는 없다고 할 수 있습니다(대전지방법원 천안지원 2018가합476 참조).

집합건물법 제38조 제1항에 의하면 관리단 집회의 의사결정과 관련하여 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 규정되어 있으며 해당 규정은 강행규정으로서 관리규약으로 변경할 수 없습니다. 그런데 간혹 이와 같은 규정을 잠탈하고자 하는, 다수의 구분소유권을 가지고 있는 이들이 지분 일부를 다른이에게 양도한 뒤 구분소유권을 교환하는 경우가 종종 있습니다. 이로 인하여 관리단집회 결의에 영향을 주게 되어 편법 내지 탈법행위에 해당한다고 볼 수 있습니다. 그러므로 이는 관리단 의결정족수 산정에서 무효표라고 할 수 있으며 이를 제외한 의결정족수가 해당 관리인을 선출한 적법한 의결정족수라고 볼 수 있습니다(수원지방법원 성남지원 2012가합9771 판결 참조).

입주자대표회의는 주택법의 특별규정에 의하여 이루어진 단체가 아닌 민법상 비법인 사단으로서의 단체에 해당한다고 볼 수 있습니다. 이러한 비법인 사단으로서의 요건이 성립하는지 여부를 알기 위해서는 정관, 대표자 등을 갖추었는지를 고려하여 판단해야 하나 질문자님께서 거주하고 계시는 공동주택은 150세대 미만으로 입주자대표회의로서의 단체성을 인정받을 수 없습니다. 그러므로 입주자대표회의가 성립하기에는 어렵다고 할 수 있습니다(서울남부지방법원 2013나50775 판결 참조).

요즘과 같이 개인의 자유와 권리에 관한 의식이 높아진 현대사회에서는 개인정보를 부정한 수단이나 방법으로 취득하여 사용한 경우 뿐만 아니라, 업무상 알게 된 정보라 해도 이를 임의적으로 누설할 경우에는 개인정보법 위반으로 처벌받을 수 있습니다. 따라서 아파트 입주자대표회의에서 입주민들에게 구체적인 사안을 공고하기 위하여 이를 게재했다고 하더라도 이는 명백한 개인정보보호법 위반입니다. 성명, 주소와 같이 '이 정도는 괜찮겠지' 라는 생각이 드는 것들도 아파트 관리주체의 입장에서는 매우 조심해야 합니다(대구지법 포항지원 2018고정25 참조).

관리소장이 계약의 당사자가 되어 아파트와 관련된 계약을 체결하였다 해도 이는 형식적인 당사자에 불과하고 해당 계약에 따른 권리와 의무는 입주자대표회의에게 귀속됩니다. 아파트가 관리업체와 위탁계약을 체결하는 것을 ‘민법상 위임계약’이라 말하며, 이와 같은 위임계약은 민법 제680조에 따라 위임인 아파트 입주자대표회의가 수임인인 관리업체에게 아파트 관리에 관한 사무를 위탁하고, 이를 승낙함으로써 성립되는데 한마디로 관리업체는 입주자대표회의의 사무를 위탁받아 처리하는 대리인일 뿐이지 계약은 당연 입주자대표회의에게 귀속되는 것이라 할 수 있습니다(대법원 2014다62657 판결 참조).

계약의 당사자가 입주자대표회의인 만큼 해당 계약에 대한 권한은 입주자대표회의에 있을 것이라 생각할 수 있습니다. 다만, 여기서 간과하신 것은 입주자대표회의는 입주민을 대표하는 단체라는 것입니다. 입주자대표회의는 입주민을 대표하여 계약을 체결할 수 있을 뿐이고, 입주자대표회의가 체결한 계약은 입주민 전체에게 효력을 미치기 때문에 입주민들은 무효를 주장할 수 있습니다. 해당계약이 체결됨에 따라 아파트의 관리방법과 관리조직이 변경될 수 있고, 이는 관리비의 상승으로 입주민들에게 금전적 손실을 초래할 가능성이 있습니다. 그뿐만 아니라 잘못된 관리로 인해 입주민의 생활에 피해가 발생할 수도 있는 점 등을 고려한다면 입주민에게 위탁관리계약의 무효를 확인함으로써 피해를 막을 수 있는 법률상의 이익이 존재한다 할 수 있습니다(서울중앙지방법원 2013가합58120 판결 참조).

결론부터 말씀드리면 아파트 단지 내에 위치한 어린이집과 관련한 위탁 또는 임대차 계약은 해당 어린이집을 이용하는 입주민의 동의가 필요합니다. 다만, 최초 계약 체결은 예외로 두고 있습니다. 이러한 이유는 어린이집에 대한 주택법과 관련 법령의 규정이 강행규정으로 해석되기 때문이며 이러한 규정에 반하는 내용은 관리규약에 규정되어 있다고 하더라도 무효라고 할 수 있습니다. 그리고 이 경우 '최초'라는 표현은 문자 그대로의 보육시설 운영에 관한 최소의 계약을 의미하며, 그 이후의 계약은 무조건 주택법 및 관련 법령을 준수하여 해당 어린이집을 이용하는 입주민의 과반수 이상의 동의를 받아야만 합니다. (대전지방법원 2013가합105674 판결 참조).

질문하신 바와 같이 아파트 주변 시설로 인하여 아파트 및 입주민들이 피해를 볼 경우, 이러한 피해에 대한 권리는 단순히 입주민의 권리가 아니라 해당 구분소유자의 권리이며, 이러한 권리는 입주자대표회의가 행사할 수 없는 권리에 해당합니다. 즉, 이는 소유권에 기한 방해배제청구권이며, 이와 같이 소유권에 기인한 권리는 손해배상청구권과 달리 입주자대표회의가 양도를 받을 수 없는 권리에 해당하기에 당사자를 입주자대표회의로 하여 위와 같은 청구를 하신다면 본 소송은 당사자 적격 자체로 부인될 수밖에 없습니다. 본안소송이나 그 밖의 신청사건에서 입주자대표회의가 소송의 당사자가 되기 위해서는 구 주택법 및 시행령과 규약에서 인정한 권한이 있는 경우에만 제한적으로 가능할 뿐이며, 그 외 입주자대표회의가 계약서에 계약 주체로 되어 있지 않은 한 소송의 주체가 될 수 없습니다. 그러므로 소송을 할 시, 소송 당사자로 누구를 지정할 것인가에 대한 문제는 신중하게 선택하시기 바랍니다(수원지방법원 안산지원 2013가합6398 판결 참조).

아파트 단지 내에 구분소유권을 가지고 있는 유치원이라면 입주자대표회의 의결만으로 어린이집 차량을 통제할 수 없습니다. 차량을 통제하고자 한다면 구분소유자인 어린이집에게 집합건물법상 일정한 귀책사유가 있거나 사용제한에 동의를 받아야만 가능합니다. 만약 구분소유자 어린이집의 의견 없이 의결을 거쳤다면 그 의결은 공용부분의 사용을 제한할 수 없고, 해당 구분소유자에 대한 효력도 미치지 못합니다. 만약 구분소유자 전체로 이루어진 관리단의 의결이었다면 말이 달라지겠지만 입주자대표회의 의결이라면 유치원 차량의 통제는 불가합니다(서울북부지방법원 2012카합973 결정 참조).

입주자대표회의는 전체 구분소유자 중 매우 소수의 인원으로 이루어져 있어 집합건물법상 관리단의 성격을 겸유할 수 없습니다. 관리단은 구분소유관계가 성립할 경우 당연설립 되는 것을 기본 전제로 하고 있으며 집합건물법은 관리단에게 방대한 기능과 권한을 부여하고 있으므로 관리단을 표방하는 단체에게 관리단의 성격을 쉽게 인정하지 않습니다. 소송 제기의 경우에는 방해배제, 부당이득의 반환 또는 손해배상 청구 등 관리단만이 제3자에게 제기할 수 있고 입주자대표회의는 이를 제기할 권한이 없다는 것을 기억해두시기 바랍니다(대법원 2015다47310 판결 참조).

아파트의 문제를 해결하기 위해 입주자대표회의가 변호사선임비용을 관리비에서 지불했다면 소송의 목적이 입주자 전체를 위한 것인지 개인을 위한 목적인지 여부에 따라 죄의 성부가 달라집니다. 정리하자면 소송의 당사자를 기준으로 하는 것이 아니라 소송의 실질이 입주민 전체를 위한 것인지 여부에 따라 결정된다고 할 수 있습니다(대법원 2007도9679 판결 참조).

입주자대표회의에서 어떠한 안건에 관하여 의결을 할 경우, 당사자 등이 의결내용을 충분히 숙지해야 할 뿐만아니라 의견을 개진할 수 있는 기회를 보장해야 합니다. 그러므로 회의를 개시하기 전에 목적 사항을 단지 “기타사항‘이라고만 표기하여 공고한다면 구체적으로 안건의 내용이나 필요성에 대해서는 전혀 언급하지 않았기 때문에 절차상의 하자가 있다고 볼 수 있습니다(대법원 2010다102403 판결 참조).

먼저 채권에 대해서 설명드리면 채권자의 채권은 사해행위 이전에 발생할 것을 요건으로 하며, 이는 법적으로 규정되기 이전에 상식적으로 당연하다 볼 수 있습니다. 이 경우, 간혹 사해행위 이전에 채권이 발생하였으나, 사해행위 이후에 채권자가 변경되는 경우 기존 채권을 양도받은 채권자가 채무자의 사해행위를 취소할 수 있는지 여부인 것 같습니다. 여기서 중요한 것은 사해행위에서 기준이 되는 채권은 말 그대로 “채권”이지 채권자는 해당 채권을 소유한 자에 불과하며, 채무자의 사해행위의 기준은 해당 채권을 가지고 있는 ‘채권자’를 해하는 것이 아닌 채권을 수취할 수 없게끔 만드는 것이므로 채권자의 채권이 이미 존재하였다면 사해행위 이후에 채권양도가 이루어졌다고 하더라도 해당 ‘채권’을 가진 채권자는 사해행위의 취소 즉, 채권자 취소권을 행사할 수 있다고 볼 수 있습니다. 그러므로 사해행위 이전에 이루어진 채권을 사해행위 이후에 양도받으신 질문자님 또한 채권자취소권을 행할 수 있는 것입니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다77146 판결).

단순한 보증은 보충성이 있어서 주채무자가 이행하지 않거나 변제하고도 부족한 부분에 한해 보증인이 보증의무를 부담합니다. 그러나 연대보증은 보충성이 없어 채무자가 변제할 자력이 있는지 없는지 여부를 판단하지 않고 채무자에 대한 연대보증인의 최고, 검색의 항변도 받아들이지 않습니다. 따라서 채무자의 자력과는 상관없이 연대보증인이 채권자를 행위를 한다면 이는 사해행위가 될 수 있습니다(대법원 2003다13246 판결 참조).

채무자의 법률행위에 대한 사해행위를 이유로 채권자취소권을 행사하려는 채권자가 이미 채무자의 다른 재산에 대하여 근저당권을 설정했다면 채권자취소권을 행사할 수 없습니다. 근저당권은 우선변제권을 가지고 있으므로 원칙적으로 근저당을 설정한 채권자는 채무자의 법률행위에 대해 채권자취소권을 행사할 수 없습니다만, 근저당권을 설정한 채권 최고액을 초과하는 범위에 대해서는 우선변제를 받지 못하므로 채권 최고액의 한도를 넘어선 부분에 대해서만 채권자취소권을 행사할 수 있다고 할 수 있습니다(대법원 2002다41589 판결 참조).

상속분할 협의로 상속인인 채무자가 자신의 상속분에 현저히 부족한 정도로만 상속받기를 협의하는 것은 채권자취소권의 대상이 될 수 있습니다. 다만, 상속포기는 사해행위 취소소송 즉, 채권자취소권이 대상이 될 수 없습니다. 상속재산 분할협의는 채권자를 해할 수 있지만 상속포기의 효력은 상속이 개시된 때로 소급하므로 상속받지 않은 재산에 대한 상속권 포기는 채권자에게 손해를 입히는 것이 아니라고 보기 때문입니다(대법원 2011다29307 판결 참조).

통정허위표시는 민법 제108조에 의해 무효라고 규정되어 있으며 이와 같이 법률행위가 무효라면 처음부터 법률효과가 발생하지 않을 뿐만 아니라 취소대상인 법률행위가 존재하지 않게 되는데 그렇다면 채권자취소권의 대상이 될 수 없지 않을까라고 생각할 수 있습니다. 그러나 통정허위표시에 의한 법률행위도 채권자취소권의 대상이 됩니다. 즉, 채권자의 입장에서는 법률행위의 외관이 존재함에도 그 법률행위가 무효임을 이유로 취소를 구할 수 없다면 자신의 권리를 주장할 수 없는 억울한 상황이 발생하게 됩니다. 이러한 현실에 대해서 법원은 취소의 필요성이 있다고 보아 사해행위 취소소송의 대상이 된다고 판단합니다(대법원 97다50985 판결 참조).

상속인의 상속분도 엄연히 상속인의 재산이며 상속인이 채무자인 경우, 재산분할에 대한 협의는 재산을 처분하는 행위라 볼 수 있으므로 이는 상속분할 협의에 따른 재산 분배도 사해행위라 판단할 수 있습니다. 다만, 사해행위의 범위에 있어서 상속인의 상속분은 단순 법정 상속분이 아니라 특별수익이나 기여분 등을 고려하여 계산하여야 하므로 결과적으로 채무자의 구체적 상속분보다 부족한 범위로 한정하여 사해행위를 인정해야 할 것입니다(대법원 2007다73765 판결 참조).

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제659조 제1항과 민사집행법 제151조에 따르면 채무자 및 채권자는 배당표에 이의를 할 수 있으며, 민사집행법 제154조 제1항 이의한 채무자 및 채권자는 배당이의 소를 제기할 수 있다고 규정되어 있습니다. 따라서 채무자의 입장에서는 무효인 근저당권에 의하여 진행된 경매절차가 무효임을 이유로 낙찰자에 대한 경매 무효를 주장할 수도 있으며 채권자를 상대로 배당이의를 하여 부당이득 배당금의 반환을 청구할 수 있을 것입니다(대법원 2004다51627 판결 참조).

배당요구가 필요 없는 채권자는 배당요구 종기까지 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있고 차후 부당이득반환 청구 또한 가능합니다. 이는 집행절차의 안정을 위한 것으로 배당요구가 필요 없는 채권자 전부는 경매개시결정 이전에 이미 등기부에 기재되어 있어 어느 정도 명확하게 예측이 가능하기 때문입니다. 그러나 우선변제권을 가지고 있는 채권자라 해도 등기부에 기재되어 있지 않은 배당요구 채권자는 배당요구를 해야하고, 요구하지 않을 경우에는 최우선순위 채권자일지라도 배당을 받을 수 없고 더 나아가 부당이득반환청구도 할 수 없습니다(대법원 2001다70702 판결 참조).

배당이의의 소송은 자신이 배당받아야 할 금액을 받지 못한 자가 배당이 종료된 이후 자신의 몫보다 더 많은 금액을 배당받은 자를 상대로 제기하는 소송입니다. 그러므로 자기의 배당액에 영향이 없다면 소를 제기할 수도 유지할 수도 없습니다. 더욱이 배당이의 소의 상대적 효력에 따라서 소를 제기하지 않은 제3자를 고려할 필요 없고, 고려를 하지 않는다고 해도 자신에게 배당될 금액이 없다면 소가 유지될 수 없다고 할 것입니다(대법원 2010다39215 판결 참조).

배당이의 절차는 채무자를 제외하고는 민사집행법 제151조 제1항에 의한 배당기일에 직접 출석하여 배당이의를 구두로 하여야 합니다. 그렇지 않고 일반적인 소송과 같이 기일 이전에 이의신청을 하는 취지의 서면을 제출하기만 하고 배당기일에 출석을 하지 않는다면 진술간주가 되지 않으므로 주의하셔야 합니다. 다만, 채무자의 경우 예외적으로 민사집행법 제151조 제2항에 따라 배당기일이 끝날 때까지 서면으로 이의할 수 있도록 규정되어 있는 점 참고하시기 바랍니다(대법원 79다7846 판결 참조).

법정지상권의 성립 요건은 토지 근저당 설정 당시 건물이 존재하였고, 토지 및 건물의 소유권이 일치한 이후 경매로 인하여 토지 및 건물의 소유권이 각각 달라지는 경우 법정지상권이 성립하게 됩니다. 허나, 토지 및 건물의 소유권이 동일한 물건에 관하여 한꺼번에 공동저당을 설정한 후, 건물이 멸실되어 새로운 건물을 신축한 뒤에 경매절차 진행으로 인하여 토지와 건물의 소유권이 각각 달라졌을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않습니다. 그러므로 법정지상권에 의한 불이익은 없으실 것으로 사료됩니다(대법원 98다43601 전원합의체 판결 참조).

건물 소유자가 지료를 연체하였다고 해도 바로 지상권이 소멸되는 것은 아니며 이를 이유로 토지 소유자가 지상권 소멸청구권을 행사하여야만 비로소 지상권이 소멸되는 것이라 할 수 있습니다. 나아가 우리 법원은 건물 소유자가 지료를 연체하였다고 하더라도 토지 소유자가 지상권 소명청구를 하기 전 일부 지료를 납부하고 이를 토지 소유자가 이의 없이 받아들였다면 기존 지료 연체 사실만으로 지료소멸청구를 구할 수는 없다고 판단하니 참고하시기 바랍니다(대법원 2012다102384 판결).

건물 점유자가 건물 원시취득자에게 건물에 관한 유치권이 있다고 하더라도 해당 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 된다면 유치권으로 대항할 수 없습니다. 유치권은 타인의 물건에 관해 생긴 채권, 타인 물건의 가치를 상승시킨 만큼 그 권리를 주장할 수 있는 것인데 만약 그 상승한 물건의 존재 자체가 누군가에 대하여 불법행위가 된다면 당연 불법행위를 당하는 자에 대해 유치권을 행사할 수 없게 됩니다. 그러므로 해당 건물이 불법적인 존재이니 철거되어야 한다면 토지소유자에게 유치권을 주장한다고 해도 건물에 남아있기는 힘들 것으로 보입니다[대법원 2014다10533 판결 참조].

법률상 점유는 유치권자가 점유하는 직접점유 뿐만 아니라, 타인을 통하여 점유하는 간접점유,점유보조자의 점유로 구분할 수 있습니다. 직원이 점유하고 있는 것은 점유보조자의 점유로 볼 수 있으나 이를 증명하기 위해서는 회사입장에서 수족처럼 사용할 수 있는 직원이어야 하며 법원에서는 이를 확인하기 위하여 사실조회신청을 통해서 4대보험 납부를 확인합니다. 그러므로 위와 같은 상황에서 유치권을 인정받기 위해서는 4대보험 납부 여부가 중요할 것으로 판단됩니다(서울고등법원 2013나54682 판결 참조).

유치권에 있어서 점유는 유치권의 성립 및 효력 존속의 요건에 해당합니다. 그러므로 점유를 적법하게 개시하여 유치권이 유효하게 성립되었다고 해도 점유를 잃으면 유치권이 소멸됩니다. 다만, 불법적인 침탈로 인하여 점유를 잃은 경우에는 점유 회수의 소를 통하여 건물을 회수할 수 있습니다(대법원 2011다72189 판결 참조).

유치권자가 목적물을 사용 또는 수익하였으나 이후 유치권이 성립되지 않은 경우에 자신이 수취하였던 차임 상당액은 법률상 원인 없이 수취한 것이므로 당연 반환대상이 되어야 하나 사용, 수익하지 않았을 경우에는 부당한 이득이 존재하지 않기 때문에 민법 제741조에 따른 부당이득반환청구는 부인된다고 볼 수 있습니다. 그러나 소유자로서는 적법하지 않은 유치권자의 점유로 인하여 목적물을 사용, 수익할 수 있는 기회를 상실한 것이므로 법률상의 손해로 평가되며 이는 손해배상 책임이 있다 할 수 있습니다. 더 나아가 민법상 고의 또는 과실에 의하여 불법행위를 저지른 경우에도 손해배상 책임이 인정될 수 있으니 주의하시기 바랍니다(서울동부지방법원 2015가합4731 판결 참조).

유치권자는 목적물을 점유할 수 있을 뿐, 채무자의 동의 없이 사용, 수익창출 대여, 담보제공을 할 수 없습니다. 만약 동의 없이 사용하거나 수익을 창출하려 했다면 채무자 또는 소유자가 유치권 소멸청구권을 행사하여 유치권을 소멸시킬 수 있습니다. 다만 유치권자 자신이 점유하고 있는 목적물의 보전을 위해 본인의 사무실 정도로 사용하는 것은 괜찮습니다. 그러나 스스로 사용하는 것과 타인에게 사용하게 하는 것은 점유의 형태가 다르며, 이는 직접 점유하는 또 다른 유치권자에 대해서는 보존행위가 될 수 있으나 간접점유를 통하여 점유를 하고 있는 유치권자에 대해서는 보존행위를 넘는 행동이라 볼 수 있겠습니다(대법원 2009다2095 판결 참조).

유치권의 점유는 적법한 점유일 것을 요하는 바, 점유가 불법행위로 인하여 개시된 경우에는 유치권이 성립할 수 없습니다. 또한 점유개시 당시에는 적법하였으나 차후 불법점유가 된 경우라면 민법 제320조 제2항에 의하여 유치권은 부정됩니다. 그러므로 임차인이 동시이행항변권을 상실하였음에도 불구하고 해당 목적물의 반환을 거부하며 유치권을 주장하는 경우 과실에 의한 점유로 불법행위를 구성할 뿐만 아니라 임차인에게 피담보채권을 인정할 수 없기 때문에 유치권이 인정되지 않습니다(서울고등법원 2017나2010037 판결 참조).

임차인이 임차주택을 직접 점유하여 거주하지 않고 그곳에 주민등록을 하지 아니한 경우라 하더라도 임대인에게 승낙을 받아 적법하게 임대차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친다면 당해 주택이 임대차의 목적이 되어 있다는 사실이 충분히 공시될 수 있으므로 임차인은 주택임대차보호법에서 정한 대항요건을 적법하게 갖추었다고 볼 수 있습니다. 다만, 전차인이 해당 임차주택을 직접점유하면서 그의 주민등록과 점유가 유지되어야 비로소 임차인에게 주택임대차보호법상의 대항력이 발생하므로 이를 주의하시기 바랍니다(대법원 2005다64255 판결 참조).

임차인이 주택임대차보호법상 주민등록과 건물의 인도 그리고 확정일자를 갖추면 이 모든 요건을 갖춘 일자를 기준으로 대항력 및 우선변제권이 발생하며 해당 일자보다 나중에 설정한 근저당권자는 임차인이 보증금을 모두 배당받은 이후에야 비로소 차순위로 배당을 받을 수 있습니다. 다만 임대차계약을 갱신하면서 이후 보증금을 증액하였을 경우에는 담보물권자인 근저당권자의 이익을 침해하지 않은 범위. 한마디로 근저당권의 성립 이전에 임대차계약을 체결한 당시의 보증금만 선순위로 보호를 받고 근저당권이 성립된 이후에는 발생한 증액 부분에 대한 보호는 받지 못한다고 할 수 있습니다(대법원 09다카11377 판결 참고)