[ 판례 해설 ]
일반적인 보증은 보증인에게 보충성이 인정된다. 따라서 주채무자가 채무를 이행하지 않거나, 그 채무를 변제했지만 부족한 경우에만 보증인이 주채무자의 채무에 대해서 보증의무를 부담한다.
그러나 연대보증은 보충성이 없다. 따라서 주채무자의 변제 여부나 자력에 관계 없이 보증인은 주채무자의 채무를 연대해서 보증해야 하고, 이 경우 연대보증인에게는 채무자를 향한 최고나 검색의 항변 역시 인정되지 않는다.
이는 사해행위를 판단할 때에도 동일하게 적용되는바, 주채무자에게 변제 자력이 있다고 하더라도 연대보증인이 법률행위를 함으로써 무자력 상태가 되거나, 그 상태가 심화되었다면 이 또한 사해행위가 될 수 있다.
[ 법원 판단 ]
연대보증인의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서, 주채무에 관하여 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있는 등으로 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우가 아닌 이상, 주채무자의 일반적인 자력은 고려할 요소가 아니라고 할 것이므로( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 2001. 7. 27. 선고 2001다31011 판결 등 참조) 국O길이 이 사건 부동산을 피고에게 처분할 당시 채무초과 상태가 아니었다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 부동산의 처분이 사해행위에 해당하지 않는다고 볼 수는 없으므로, 같은 취지에서 피고의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 판단은 정당하고, 달리 원심판결에 피고의 항변에 대한 판단을 유탈한 잘못이 있다고 할 수 없다.
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