판례 해설
조합장이 없거나, 혹은 조합장이 조합 총회를 개최하지 않을 경우에는 조합원 5분의 1 이상의 발의로 조합총회를 소집할 수 있다. 이때 조합원은 언제든지 자신의 총회 소집 의사를 철회할 수 있는바, 이러한 조합원의 발의 의사 철회는 언제까지 가능하며, 그로 인한 조합 총회의 유효성의 문제는 없는지가 관건이었다.
이에 대상판결은 조합 총회 소집절차가 개시되기 전까지 조합원은 자신의 발의 의사를 철회할 수 있으며, 이로 인하여 발의 요건이 부족해진 경우에는 소집 절차상 하자로 인하여 해당 총회 및 결의는 무효로 된다고 판단하였다.
법원 판단
조합원 1/5 이상의 발의 요건을 갖추었는지 여부
임시총회 발의자 대표인 C 등이 2018. 12. 18.경 전체 조합원 566명 중 5분의 1 이상에 해당하는 123명의 발의서가 제출되었음을 이유로 채권자에게 임시총회 소집을 요구하였으나, 채권자가 발의서를 제출한 조합원 중 25명이 그에 대한 철회서를 제출하였고, 발의서 제출자 중 일부는 조합원이 아니며, 일부 발의서는 효력이 인정되지 않는다는 등의 이유로 그 소집 요구를 거절하였음은 앞서 보았다.
그런데 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 위 25장의 발의서 중 14장은 C 등이 채권자에게 임시총회의 소집을 요구하기 이전에 철회가 이루어졌고, 나머지 9장도 임시총회 소집절차가 개시되기 전에 철회되었던 사실이 소명된다.
위와 같이 총회 소집 요구를 철회하는 의사표시가 소집공고 내지 소집통지 이전에 이루어진 이상 위 25장의 발의서에 대한 철회의사는 유효하다고 봄이 상당하고, 위 발의서 123장에서 위 25장의 발의서를 제외하면 결국 98장의 발의서만 남게 되는바, 이는 전체 조합원 566명 중 5분의 1에 해당하는 114명에 미달함이 계산상 분명하다.
그렇다면 위 총회가 채무자 주장과 같은 절차를 통해 개최되었다고 하더라도, 여기에는 전체 조합원의 5분의 1 이상의 발의 요건을 충족하지 못한 상태에서 소집 및 개최된 하자가 존재한다.
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