판례 해설
지난 칼럼들을 통해서 공사 계약이 체결되지 않은 상태에서는 공사업자가 실제로 공사를 했더라도 공사대금을 청구할 수 없음을 살펴보았다.
한편, 계약서를 서류로 작성한다면 나중에 계약의 성립을 다투거나, 계약의 세부사항에 대한 다툼이 있을 때 작성된 계약서를 토대로 다툼을 정리할 수 있다. 그러나 만약 계약이 묵시적으로 체결될 경우에는 이를 입증하는 것이 쉽지 않다. 문제는 명시적 계약의 성립은 물론 묵시적 계약도 계약으로 인정된다는 것이다.
묵시적 계약이란, 명시적으로 계약서를 작성하지는 않았지만 당사자 사이에 계약의 내용에 대한 합의가 이뤄졌고, 그에 따른 권리와 의무를 부담하기로 약속한 것을 말한다. 따라서 계약의 중요한 내용과 성립만 입증된다면 유효한 계약으로 볼 수 있다. 그러나 현실에서는 계약의 성립은 물론, 계약의 내용을 입증하는 것이 매우 어렵기 때문에 사실상 계약의 성립이 부정되는 경우가 대부분이다.
이 사건에서는 도급이는 계약의 성립이 결렬되었다고 생각한 반면, 공사업자는 묵시적으로 계약이 체결되었다고 생각하여 공사를 진행하였다. 이러한 상황을 앞서 말한 현실에 대입해보면 공사업자의 공사대금 청구는 인정되기 어렵다. 그러나 법원은, 공사업자가 공사를 진행하는 상황에서 도급인이 이를 제지하지 않았다면 이는 묵시적으로 계약이 체결된 것으로 볼 수 있다고 판단하여 공사업자의 공사대금 청구를 인정하였다.
그러나 대상판결은 공사 계약의 성립 자체가 문제되었고, 공사대금도 정확하게 특정되지 않았음에도 공사업자의 공사대금 청구가 인정된 아주 예외적인 사례이다. 그러나 공사업자가 3개월 동안 공사를 진행하는 상황에서 이를 제지하지 않은 점, 공사 기간 중에 공사업자가 건축주에게 여러 번 공사대금 내역서를 발송한 점 등이 인정되어 묵시적 계약 성립이 인정된 것이다.
따라서 공사업자로서는 대상판결을 함부로 원용할 것이 아니라, 공사를 진행하기에 앞서 가급적 공사의 내용과 공사대금을 특정한 계약서를 작성하고, 반대로 도급인으로서는 합의되지 않은 공사가 진행될 때 이를 원치 않는다는 의사를 분명히 표현해야 할 것이다.
법원 판단
수급인이 일의 완성을 약속하고 도급인이 그에 대하여 보수를 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 한 경우에는 비록 보수의 액이 구체적으로 합의되지 않았어도 도급계약의 성립을 인정할 수 있다.
그리고 당사자가 계약을 체결하면서 일정한 사항에 관하여 장래의 합의를 유보한 경우, 당사자에게 계약에 구속되려는 의사가 있고 계약 내용을 나중에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 있다면 계약 체결 경위, 당사자의 인식, 조리, 경험칙 등에 비추어 당사자의 의사를 탐구하여 계약 내용을 특정하여야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다70420, 70437 판결 참조).
… 이 사건 사실들과 함께 공사도급계약에 있어서는 반드시 구체적인 공사대금을 사전에 정해야 하는 것은 아니고 실제 지출한 비용에 거래관행에 따른 상당한 이윤을 포함한 금액을 사후에 공사대금으로 정할 수 있다는 점을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 원고에게 원고가 이 사건 공사를 완성하고 이에 관한 공사대금은 사후에 실제 지출한 비용을 기초로 산정하여 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 하였다고 보는 것이 경험칙에 맞는다고 할 것이다.
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