근저당권 실행으로 임의경매가 개시되었지만 그 근저당권 설정 행위가 무효인 경우, 채무자가 근저당권자를 상대로 배당이의 소송을 제기할 수 있을까?

[ 판례 해설 ]

배당기일에 배당이의를 하지 않은 사람은 배당이의 소송을 할 수 없다. 그렇다면 채무자 소유의 부동산에 대한 임의경매가 진행되는 중에 채무자가 배당이의 소를 제기할 수 있을까.

이 사건의 채무자는 의사무능력자로, 채권자와 금전소비대차계약을 체결하면서 자신이 소유한 부동산에 근저당권을 설정하여 주었다. 이후 채권자의 근저당권 실행으로 해당 부동산에 임의 경매 절차가 진행되었고, 이에 의사무능력자의 법정대리인이 근저당권 및 피담보채권이 존재하지 않는다고 주장하며 채권자를 상대로 배당이의 소송을 제기하였다.

민사집행법에 따르면 기일에 출석한 채무자는 채권자의 채권액이나 순위에 대하여 이의를 할 수 있고, 나아가 집행권원을 가지지 않은 채권자에 대하여 이의한 채무자는 배당이의 소송을 제기해야 한다고 규정한 점을 볼 때 위와 같은 채무자의 배당이의 소송은 충분히 가능하다고 할 것이다.

결국 채무자로서는 근저당권 설정 행위가 무효이므로 그에 따라 진행된 경매 절차 역시 무효라고 주장하며 낙찰자에 대한 경매 무효를 주장할 수도 있으며, 채권자의 근저당권 및 피담보채권 부존재를 주장하며 배당이의 소송을 제기하여 배당금에 대하여 부당이득 반환을 청구할 수도 있다.

[ 법원 판단 ]

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제659조 제1항에 의하면, 배당기일에 출석한 채무자는 각 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있고, 부동산임의경매절차에서 채무자는 배당표에 대한 이의사유로 근저당권자의 피담보채권의 불성립, 소멸 등의 실체상의 사유를 주장할 수 있으며, 저당권자의 피담보채권의 존재 및 범위에 대하여 이의한 채무자는 배당이의의 소를 제기할 수 있다( 대법원 2003. 5. 6.자 2000마3981 결정 참조).

또한, 같은 법 제726조 제1항 제3호, 제2항에 의하면, 경매법원에 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본이 제출되면 경매절차를 정지하고, 이미 실시한 경매절차를 취소하여야 하나, 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제205조, 제146조의3 제1항, 제3항의 각 규정에 의하면, 위 서류는 경락인이 경락대금을 지급하기 전까지 제출하여야 하고, 경락인이 경락대금을 지급한 후에 위 서류가 제출된 경우에 당해 채권자 이외에 배당받을 자가 있는 때에는 그 자에 대한 배당을 실시하도록 규정함으로써 당해 채권자를 제외하고 나머지 채권자들에 대하여 배당을 실시하도록 하고 있다.

위와 같은 규정에 비추어 보면, 의사무능력자가 채권자와 사이에 금전소비대차계약을 체결하고 그 대여금채권을 담보하기 위하여 자신의 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 준 후 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 최고가매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 그 매각대금에 대한 배당절차가 진행된 경우에, 의사무능력자의 법정대리인 등은 위 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 경락인을 상대로 소유권의 취득을 다툴 수 있지만, 이와 별도로 배당금을 수령할 권리가 없는 근저당권자에게 배당이 이루어지는 것을 저지하기 위하여 배당절차에서 위 근저당권 및 피담보채권의 부존재를 주장하여 채권자의 배당액에 대하여 이의하고 나아가 채권자를 상대로 배당이의 소송을 제기하는 것도 가능하다 할 것이다.

한편, 의사무능력자나 소유자가 근저당권설정계약의 무효를 주장하면서도 그 근저당권에 기한 임의경매절차의 배당절차를 통하여 그에게 배당된 돈을 수령하는 등의 행위가 객관적으로 보아 경락인으로 하여금 위 임의경매절차가 유효하다는 신뢰를 갖게 하는 정도에 이르러서, 그 후 그 경매절차의 무효를 주장하는 것이 금반언의 원칙 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 의사무능력자나 소유자가 경락인을 상대로 다시 근저당권의 무효를 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수는 없게 될 것이지만( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결 참조), 아직 배당금을 수령하지 아니한 의사무능력자나 소유자가 배당절차에서 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 배당이의를 하는 것이 부당하다고 할 수는 없다.

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