근저당권 등기가 부적법하게 말소된 경우, 근저당권자의 배당이의 가능성

판례 해설

부동산 물권에서 등기는 효력 발생 요건일 뿐, 존속 요건은 아니다. 따라서 등기가 부적법하게 말소되었다면 등기 명의자는 말소회복등기를 신청하여 구제받을 수 있고, 나아가 그 권리가 소멸되는 것은 아니다.

이 사건에서는 경매절차에서 부적법하게 말소된 근저당권자가 과연 배당이의를 할 수 있는지가 쟁점이었는데, 법원은 당연히 배당기일에 출석하여 배당이의를 할 수 있고, 만약 그렇지 못했다고 하더라도 부당이득 반환 청구를 통해 구제받을 수 있다고 판단하였다.

그러나 생각건대, 집행절차는 절차의 안정성이 가장 중요하기 때문에 배당에 참가할 수 있는 사람을 등기부에 권리가 등기된 사람 및 배당요구 종기까지 배당요구를 한 채권자로 한정하고 있고, 그 외의 사람은 배당절차에 참가할 수 없도록 하고 있는바, 이러한 점을 볼 때 대상판결은 다소 문제의 소지가 존재한다고 보인다.

법원 판단

등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로( 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등), 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다( 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결 참조).

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 이미 말소되어 회복불능한 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판단하였으니, 거기에는 불법말소된 등기의 추정력 및 배당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.

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