[ 판례 해설 ]
당사자 사이에 계약을 체결할 때, 계약의 내용과 계약의 성립이 분명한 경우가 있지만, 실제로는 그 내용과 성립이 묵시적인 경우도 꽤 존재한다. 물론 묵시적으로 계약을 체결했다고 해서 반드시 무효로 되는 것은 아니다. 그러나 법적 공방에서 그 계약의 성립을 인정받기 위해서는 해당 계약이 적법, 유효하게 성립되었음을 '증명'하여야 하는데 이를 증명하는 것이 쉽지 않다는 것이 문제이다.
이 사건의 도급인은 이 사건 계약이 결렬되었다고 생각하였다. 그러나 공사업자는 계속 공사를 진행하였는바, 이러한 경우에는 도급인이 분명하게 공사 중지에 대한 행동을 취해야 함에도 불구하고 도급인이 마땅한 행동을 하지 않았다. 이에 법원은 묵시적으로 공사에 대한 합의가 존재했다고 보아 공사업자가 도급인을 상대로 제기한 공사대금 청구를 인정하였다.
[ 법원 판단 ]
수급인이 일의 완성을 약속하고 도급인이 그에 대하여 보수를 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 한 경우에는 비록 보수의 액이 구체적으로 합의되지 않았어도 도급계약의 성립을 인정할 수 있다.
그리고 당사자가 계약을 체결하면서 일정한 사항에 관하여 장래의 합의를 유보한 경우, 당사자에게 계약에 구속되려는 의사가 있고 계약 내용을 나중에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 있다면 계약체결경위, 당사자의 인식, 조리, 경험칙 등에 비추어 당사자의 의사를 탐구하여 계약 내용을 특정하여야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다70420, 70437 판결 참조).
이 사건 인정사실들과 함께 공사도급계약에 있어서는 반드시 구체적인 공사대금을 사전에 정해야 하는 것은 아니고 실제 지출한 비용에 거래관행에 따른 상당한 이윤을 포함한 금액을 사후에 공사대금으로 정할 수 있다는 점을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 원고에게 원고가 이 사건 공사를 완성하고 이에 관한 공사대금은 사후에 실제 지출한 비용을 기초로 산정하여 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 하였다고 보는 것이 경험칙에 맞는다고 할 것이다.
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